Wer ist wahlberechtigt, wer nicht?

[Heidi Stuffer]

Liebe BIH-Autoren,

hier besteht 2x dringender Korrekturbedarf:

Im neuen Leitfaden ZB info 1/2022 zur SBV WAHL 2022 ist auf der Seite 6 eine irreführende Schwachstelle: Dort steht, dass nur „schwerbehinderte Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Entleiherbetrieb eingesetzt werden“, dort wahlberechtigt seien für die SBV, sonst nicht. Das ist nicht wasserdicht und wahlrechtlich klar abzulehnen lt. aktueller Rechtsliteratur (so zu Recht Düwell in Handbuch zur Wahl der SBV, 3. Aufl. 2022, Kapitel 4.10 – Simply the best).

Dieser redaktionelle Fehler sollte ggf. korrigiert werden, da das aktive Wahlrecht von Leiharbeitern viel zu eng gefasst ist, da schon ab dem ersten Tag akt. wahlberechtigt für die SBV lt. zwingender Auslegung im neueren Fachschrifttum (so z.B. Düwell, LPK-SGB IX, 6. Aufl. 2022, § 177 Rn. 16) Das war niemals anders nach altem und neuem SGB IX. Dafür gibt es keine wahlrechtliche Rechtsgrundlage, aber auch keine wahlordnungsrechtliche Rechtfertig, dh durch nichts zu rechtfertigende völlig haltlose Einzelmeinung.

Grund: Der § 177 Absatz 2 SGB IX verweist nämlich für die SBV nicht auf die Einschränkung im § 7 Satz 2 BetrVG für BR-Wahlen. Auch für den ÖD dürfte nichts anderes gelten seit jeher, da der § 177 Abs. 2 SGB IX auch nirgends aufs Personalvertretungsrecht verweist. Daher ist „Leitsatz“ und Rn. 29 des VGH Hessen, 18.11.2010, 22 A 959/10.PV, für PR-Wahlen auch nicht analog auf das akt. Wahlrecht für SBV in hessischen Dienststellen übertragbar gemäß dem § 9 Abs. 2 Satz1 HPVG (vgl. LPK-SGB IX, § 177 Rn. 13, wonach „keine Bedeutung für die Wahl zur SBV“). Das Landesrecht kann abschließendes Bundesrecht niemals einschränken (vergl. Düwell, in: ZTR, Ausgabe 10.2019), weder bei Abordnung noch bei Leiharbeit (br 1/2021). Es gibt_daher keine „Mindestbeschäftigungsdauer“. Ebenso auch_der § 4 Abs. 3 Satz 2 SchwbVWO zum „Eintritt“ in Betrieben, Behörden, Gerichten, wo ja gleichfalls nichts verordnet ist von einer solchen Mindestdauer, also auch wahlordnungsrechtlich nicht begründbar.

Anfechtung wegen falscher Wählerliste?
Anfechtung bedarf m.E. keines (vorherigen) Einspruchs gegen die Wählerliste entgegen der BIH-Wahlbroschüre 2022 auf Seite 92 oben zum vermeintlichen Verlust des Anfechtungsrechts; a.A. zu Recht Düwell, Handbuch zur Wahl der SBV, 3. Aufl. 2022, Abschnitt 10.3.2, wonach unvereinbar mit BAG, 02.08.2017 - 7 ABR 42/15, und LAG Hamm 2016. Der § 19 Abs. 3 Satz 1 BetrVG n.F. gilt_mE nicht (analog) für die SBV-Wahlenanfechtungen. Eine § 3 Absatz 2 Nr. 3 WahlO-BetrVG entsprechende Vorgabe („Hinweis auf Anfechtungsausschlussgründe“ gemäß „§ 19 Absatz 3 Satz 1 und 2“ BetrVG) für SBV-Wahlausschreiben gibt es nicht für die SBV-Wahlen in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SchwbVWO. Insoweit sind m.E. „Vorschriften über die Wahlanfechtung“ im Betrieb nicht „sinngemäß“ anzuwenden bei einer Anfechtung wegen falscher Wählerliste laut § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX.

Prof. Franz Josef Düwell, ZTR 2019, Heft 10, S. 539-542
» Personalvertretungsrecht im Widerstreit zum SGB IX – Die_Wahlberechtigung abgeordneter, zugewiesener und abkommandierter schwerbehinderter Menschen «

1. Bedeutung nicht nur für Wahlen
2. Abordnungen, Zuweisungen und Kommandierungen
3. Rechtsgrundlage § 177 Abs. 2 SGB IX
4. Einschränkung durch das Personalvertretungsrecht?
5. Kein Rückgriff auf das Personalvertretungsrecht
6. Eigenständige Regelung im SGB IX
7. Keine Konkurrenzsituation
8. Unterschiedliche Interessenlage
9. Folgenkontrolle
10. Resümee und Ausblick

Beste Grüße
Heidi Stuffer

[jada.wasi]

schwerbehinderte Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Entleiherbetrieb eingesetzt werden …“ (Seite 6)

Reine Behauptung ohne faktische Grundlage:
Nein – offensichtlich falsch / widersprüchlich! Abweichend und zutreffend in neuer BIH-Wahlbroschüre 2022, Seite 37 wie folgt: „Leiharbeitnehmerinnen und ­arbeitnehmer haben vom ersten Tag der Beschäftigung an das doppelte aktive Wahlrecht“. Diese dürfen also (von Anfang an) stets an der Wahlversammlung teilnehmen und werden vom ersten Tag im Entleiherbetrieb von der dortigen SBV vertreten, soweit es_jedenfalls ums Betriebsverhältnis beim Entleiher geht. § 7 Satz 2 BetrVG für BR-Wahlen ist nicht anwendbar für SBV-Wahlen, also immer Aufnahme in SBV-Wählerliste.

BPersVG … Wahlrecht in der neuen Dienststelle entsteht also immer dann nicht, wenn Abordnung auf bis zu zwölf Monate begrenzt ist.“ (Seite 40)

Reine Behauptung ohne faktische Grundlage:
Nein, alles inkonsequent in BIH-Wahlbroschüre, S. 40/67:
Das ist nicht nachvollziehbar: Das mag so für PR-Wahlen gelten – aber selbstverständlich niemals für SBV-Wahlen, weil § 177 Abs. 2 SGB IX eben nicht darauf verweist. So auch Behindertenrecht – br 1/2021 (Eva Jäger-Kuhlmann, LWL-Inklusionsamt): „Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass für abgeordnete Beschäftigte das aktive Wahlrecht für die SBV vom ersten Tag der Aufnahme der Beschäftigung in_der abgesandten Dienststelle unabhängig von einer Mindestbeschäftigungsdauer besteht.“ So schon Düwell im DVfR-Fachforum von 2018 zur Abordnung beim Bund und allen Bundesländern. So auch Dr. Karpf 2019 bspw. für Baden-Württemberg. Dem ist voll zuzustimmen!

BIH-Wahlbroschüre bedarf also insoweit unbedingt einer Korrektur (ausführlich Prof. Düwell, Handbuch Wahl der Schwerbehindertenvertretung 2022 - Kapitel 4.12 m.w.N. unter Bezug auf die Senatsverwaltung Berlin, 24.08.2021, III_B 1.4, nach Abstimmung mit BMAS). Das aktive SBV-Wahlrecht hängt gerade nicht ab von einer Mindestdauer (entgegen einer teils auch in Foren kursierenden Ansicht)
Aktives Wahlrecht somit nicht erst nach drei, sechs oder zwölf Monaten, sondern sofort. § 14 Abs. 2 BPersVG ist daher vollkommen irrelevant für aktiv. SBV-Wahlrecht. Durch die Novellierung 2021 des BPersVG n.F. hat sich daran nichts geändert. Dieser redaktionelle Fehler sollte mögl. zeitnah bereinigt werden, da anfechtungsrelevant (ausführlich Prof. Düwell, in LPK-SGB IX, § 177 Rn. 13; a.A._Wiegand/Hohmann, SchwbVWO, § 4 Rn. 30, aber ohne_jegliche Begründung zu § 177 Abs. 2 SGB IX).

Besonderheiten im öffentlichen Dienst
„Ob Beschäftigte bei der Bestimmung der Mindestzahl im Sinne des § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX mitzählen und ob sie wahlberechtigt sind, richtet sich im öffentlichen Dienst nach dem jeweils anwendbaren Personalvertretungsrecht“ (BIH-Wahlbroschüre, Seite 67 oben)

Dieser Rechtssatz in BIH-Wahlbroschüre, Seite 67, ist fehlerhaft und führt nur in die Irre, weil viel zu pauschal. Er_sollte daher m.E. komplett gestrichen werden. Ob jmd. aktiv „wahlberechtigt“ ist, richtet sich z.B. vielmehr allein nach der abschließenden Norm in § 177 Abs. 2 SGB IX – also gerade nicht nach BPersVG oder Landesrecht, weil bekanntlich insoweit nicht darauf verwiesen wird.

Beispiel: Abordnung vom 1. Oktober 2021 bis 30. September 2022: Das Wahlrecht entsteht am 1. Januar 2022 um 0 Uhr, weil die Abordnung länger als neun Monate verfügt ist. (Seite 67)

Reine Behauptung ohne faktische Grundlage:
Das aktive SBV-Wahlrecht hat m.E. damit, wie lange die Abordnung verfügt ist, nichts zu tun. Es entsteht bereits am_1. Oktober 2021 und nicht erst am 1. Januar 2022. Demnach auch insoweit zwingend Korrekturbedarf.

Seite 67 unten mit Beispiel zur Abordnung ist auch deshalb überholt, weil der § 13 BPersVG a.F. zitiert ist anstatt korrekt § 14 BPersVG n.F. Diese Seiten 40 und 67_sind irreführend und widersprüchlich zur Tabelle auf Seite 43. Bitte daher überprüfen und bereinigen lassen, nachdem auch hier zwingend Korrekturbedarf.

Auch Merkblatt zur Wahl bedarf der Präzisierung, da maßgeblich für die SBV-Wahl der Betrieb und eben nicht das_Unternehmen (abweichend von Nr. 2 – 5). Das BIH-Merkblatt sollte jeweils begrifflich korrigiert und geändert werden. Auch falsche Grundbegriffe (richtig = „Betrieb“ anstatt Unternehmen) bspw. hier und hier. Der Begriff „Unternehmen“ kommt bekanntlich im § 177 SGB IX an keiner einzigen Stelle vor, sondern lediglich Betrieb(e), folglich begrifflich 4x teilweise sehr irreführendes BIH-Merkblatt, mit jeweils grundlegendem Korrekturbedarf. Danke! Jada Wasi

• Wahl-Flyer, BIH-Merkblatt

16ABCC76-B30C-445D-A496-05A1C7386D5A.jpeg (183.07 KiB) 2698 mal betrachtet

[Michael Karpf]

Hallo zusammen,

die BIH geht in der Broschüre ZB-Spezial 2022 "Wahl der Schwerbehindertenvertretung" pauschal davon aus, dass Beschäftigte im Falle voller oder teilweiser Erwerbsminderung (EMR) auf Zeit regelmäßig in die SBV wählbar sind (Tabellarische Übersicht zum aktiven und passiven Wahlrecht, S. 44). Anders als im Geltungsbereich des BetrVG kann für den öffentlichen Dienst das passive Wahlrecht für die SBV bei einer (vollen) EMR auf Zeit aber nicht pauschal bejaht werden. Beispielsweise sieht § 15 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG vor, das nicht in den Personalrat gewählt werden kann, wer am Wahltag noch länger als 12 Monate beurlaubt ist. http://www.gesetze-im-internet.de/bpers ... /__15.html

Diese Jahresfrist dürfte auch auf Erwerbsminderungsfälle übertragbar sein und ebenfalls für die SBV-Wahl maßgebend sein, da nach § 177 Abs. 3 Satz 2 SGB IX nicht in die SBV wählbar ist, wer nicht dem Personalrat angehören kann. In diesem Punkt (und entsprechend ebenso bei Elternzeit) ist die BIH-Wahlbroschüre meines Erachtens korrekturbedürftig.

Viele Grüße
Dr. Michael Karpf

[jada.wasi]

Diese Jahresfrist dürfte auch auf Erwerbsminderungsfälle übertragbar sein und ebenfalls für die SBV-Wahl maßgebend sein, da nach § 177 Abs. 3 Satz 2 SGB IX nicht in die SBV wählbar ist, wer nicht dem Personalrat angehören kann. In diesem Punkt (und entsprechend ebenso bei Elternzeit) ist BIH-Wahlbroschüre m.E. korrekturbedürftig.

Dr. Karpf ist voll zuzustimmen, weil BIH-Rechtssatz nicht überall so gilt. So sieht das offenbar auch der VGH Baden-Württemberg, 25.08.2016 - PL 15 S 152/15 - jedenfalls für den Geltungsbereich des LPVG BW zum Verlust der PR-Wahlberechtigung – und damit auch zum Verlust der PR-Wählbarkeit nach § 9 LPVG BW bei voller EMR auf Zeit:
Leitsatz: Arbeitnehmer sind bei einer Personalratswahl im Anwendungsbereich des LPVG nicht wahlberechtigt, wenn ihr Arbeitsverhältnis am Wahltag seit mehr als zwölf Mona-ten wegen des Bezugs einer Erwerbsminderungsrente auf Zeit ruht. Da besteht klarer Korrekturbedarf lt. Rspr.

Diese PR-Wählbarkeit kann demnach von Bundesland zu Bundesland anders sein bei voller Erwerbsminderung und Elternzeit bei ruhender Beschäftigung. Gruß Jada Wasi

[Ulrich.Römer]

Auch das BMAS hat gegenüber der BIH die Wahlberechtigung bei Abordnung bestätigt :

Das BMAS ist ebenfalls der Auffassung, dass das Wahlrecht in der abgeordneten Dienststelle ausgeübt wird. Die Gründe haben Herr Prof. Düwell und Frau Jäger-Kuhlmann in ihren Beiträgen dargelegt.
Ausgangspunkt ist § 177 Absatz 2 SGB IX, wonach alle in der Dienststelle beschäftigten schwerbehinderten Menschen wahlberechtigt sind.
Nach dem Wortlaut kommt es nicht darauf an, ob eine Abordnung vorliegt, sondern nur, dass der schwerbehinderte Mensch in der jeweiligen Dienststelle beschäftigt ist.

[Heidi Stuffer]

Liebe BIH-Autoren,

auch in der neuen Themenseite SBV-Wahl 2022 ist in den FAQs zur SBV-Wahl im Kasten: „Wer ist bei der SBV-Wahl wahlberechtigt?“ angegeben, dass nur „schwerbehinderte Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Entleiher­betrieb eingesetzt werden“, wahlberechtigt seien. Dieser redaktionelle Fehler sollte korrigiert werden, da es solche Beschränkungen im SGB IX nicht gibt - und weil u.a. klar widersprüchlich zur BIH-Wahlbroschüre, S. 37 und weil irreführend und es anfechtungsrelevant sein könnte, weil sofort aktiv wahlberechtigt - seit jeher (Düwell, Handbuch Wahl der SBV, 3. Aufl. 2022, Kapitel 4.10). Dankeschön!

Beste Grüße
Heidi Stuffer

[Heidi Stuffer]

WfbM: Werkstattbeschäftigte auf ausgelagerten
Arbeitsplätzen anerkannt als „Wahlberechtigte“

In der Fachliteratur findet sich hierzu auch eine andere Rechtsauslegung. Eine Rechtsprechung dazu ist bis Redaktionsschluss nicht ergangen
(Seite 39 und Seite 66 unten)

Liebe Autoren der BIH-Broschüre,

falsch – das ist nicht nachvollziehbar, da seit Jahren Gerichtsbeschlüsse aus Mün­chen zum SBV-Wahlrecht, welche bekanntlich in Literatur (ausgiebig) besprochen, sowie u. a. in diesem Forum breit diskutiert wurden für Automobilindustrie in München – also Korrekturbedarf. Auch_im BIH-Fachlexikon fehlt ein Hinweis zum SBV-Wahlrecht und zur Rolle der SBV:

Rechtsprechung dazu gibt‘s seit über zehn Jahren, zuletzt LAG München, Beschluss vom 28.05.2014 - 8 TaBV 34/12 - betreffend sog. „betriebsintegrierter Außenarbeitsplätze“. Ein gutachtlicher Kurzbeitrag (B17-2014) von Prof. Dr. Wolfhard Kohte zu LAG München (BiAp) – siehe unter reha-recht.de Siehe dazu auch die kontroverse Diskussion aus 2018 mit zahlreichen Nachweisen im BIH-Wahlforum. Darauf, dass diese ihren „Status“ als Werkstattbeschäftigte beibehalten, kommt es offensichtlich nicht an laut § 177 Abs. 2 SGB IX sowie lt. Schrifttum, Rechtspr. und herrschender Meinung.
Da gilt grds. nichts anders als bspw. bei Leiharbeit für das sog. „Betriebsverhältnis“ im Einsatzbetrieb. Auch hat der Werkstattrat dort nicht die Rechte aus § 178 SGB IX und wohl regelmäßig keinerlei Ahnung von den betrieblichen Verhältnissen sowie Abläufen vor Ort.

Fachschrifttum
So auch Düwell, Wahl der SBV, Handbuch, Kapitel 1.2.7:
"So werden von der SBV auch vertreten: die in den Be­triebs­ablauf eingegliederten schwerbehinderten Rehabilitanden der WfbM, die auf ausgelagerten Arbeitsplätzen (sogenannte „Betriebsintegrierte Beschäftigung“) tätig sind“ mit Verweis auf LAG München, Adlhoch, Wendt, Kohte zum Wahlrecht. Ebenso LPK-SGB IX, 3. Aufl. 2022, § 177 Rn. 13, S. 1452.
Dem steht auch nicht Sachadae in jurisPR-ArbR 43/2014 Anm. 3 generell entgegen. Denn es kann nicht pauschal unterstellt werden, wonach diese alle generell per Dienst- und Werkverträge eingesetzt würden, was ohnehin dann kontraproduktiv wäre und nicht der Praxis entspricht. Das hat_Sachadae auch nie so pauschal gesagt – jedenfalls nicht_für einen „Wechsel auf einen betriebsintegrierten Einzelarbeitsplatz“. Die pauschale BIH-Gegenansicht ist demnach klar abzulehnen, weil ihr h.M. entgegensteht sowie die (viel zu pauschale) Schlussfolgerung der BIH zudem weder schlüssig noch zwingend ist: Sachadae hat lediglich klargestellt, dass kein Wahlrecht besteht, soweit Einsatz per Dienstvertrag (§ 611 BGB) oder Werkvertrag (§ 631 BGB) erfolgen sollte – mitnichten aber sonst!

Doppelwahlrecht
Vergl. auch Erdmann/Jarosch, Behinderung und Recht, Fachzeitschrift für Inklusion, Teilhabe und Rehabilitation, br 6/2021 Seite 150-155, m.w.N. in der Endnote 9: „Die auf ausgelagerten Arbeitsplätzen beschäftigten sbM sind sowohl für die SBV des Beschäftigungsbetriebs als für die Wahl des Werkstattrats der Stamm-WfbM berechtigt.9)“
9) Düwell, in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 5. Aufl. 2019, § 177, Rn. 13; LAG München, Beschl. v. 28.5.2014 – 8 TaBV 34/12; dazu: Kohte, Neuer Beschluss zum Wahlrecht bei der SBV-Wahl – Wahlrecht von Werkstattbeschäftigten an ausgelagerten Arbeitsplätzen anerkannt; Forum B, Beitrag B17-2014 unter www.reha-recht.de mwN, zuletzt abgerufen am 14.6.2021“

Beste Grüße
Heidi Stuffer