Präventionsverfahren in Wartezeit?

[annette.rosenberg]

Artikel 27 UN-BRK
Artikel 5 RL 2000/78/EG

BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 96/07 ­ ­ (= ÖD)
BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 (= ÖD)
BAG, 03.04.2025 – 2 AZR 178/24 (≠ ÖD)

Einer unionsrechtlichen Richtlinie - hier: der Richtlinie 2000/78/EG - kommt gegenüber Privaten keine unmittelbare Wirkung zu.
[BAG, 03.04.2025 – 2 AZR 178/24 – I.8]

Der Volltext des BAG, 03.04.2025 – 2 AZR 178/24 – wurde nun veröffentlicht. Für den öffentlichen Dienst von Interesse erscheinen die Gründe I.8. in Rn. 25 zur UN-BRK sowie zur unionsrechtlichen Richtlinie 2000/78/EG zu angemessenen Vorkehrungen. Damit hat sich das LAG Baden-Württemberg – 10 Sa 31/24, in einer anstehenden Berufung zu befassen.
|Zum Thema vgl auch Prof. Dr. Wietfeld, RdA 1/2025, Seite 49-54: „Präventionsverfahren und Betriebliches Ein­glie­de­rungs­­ma­na­ge­ment innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG“; Prof. Düwell, Gute Arbeit, 4/2025, 37, Prävention und Teilhabe, Titel: „Präventionsverfahren: Was gilt in der Wartezeit?“ Ob LAG BW hier BAG folgen mag oder EuGH vorlegt - wie m.E. geboten - bleibt abzuwarten: Laut BAG-Gründe I.4 in Rn. 32 soll dem Beschäftigten die gesamte Darlegungslast angemessener Vorkehrungen aufgebürdet werden, die Betroffene gar nicht wissen können und die im Präventionsverfahren „zu erörtern“ gewesen wären: Dieser Neue in der Wartezeit hat schließlich nichtmal ansatzweise Überblick im Gesamtbetrieb wie etwa BR sowie SBV. Dies erscheint weder ausgewogen und fair noch gerecht, also klärungsbedürftig durch den EuGH . Zur Verletzung einer Vorlagepflicht an EuGH vgl. bspw. BVerfG, 08.11.2023 - 2 BvR 1079/20, welches den BFH (bzw. das BMF) gehörig „abwatschte“ wg. Nichtvorlage, wonach niemand seinem gesetzl. Richter entzogen werden darf. Das BAG darf nicht Gesetzgeber „spielen“ laut BVerfG und nicht den hier „klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers übergehen“ (vergl. BVerfG vom 0606.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) bzw. aushebeln in § 167 Abs. 1 und 2 SGB IX.

Hätte der Gesetzgeber etwa für Arbeitnehmer was anders gewollt (wie von BAG-Senaten unterstellt), dann hätte das der Gesetzgeber in § 84 SGB IX 2001 und § 167 SGB IX 2016 auch reinschreiben müssen, dass zB Prävention für sbM sowie BEM erst nach 6 Monaten obligat anzubieten seien. Beides hat er jedoch gerade nicht getan! Dieselbe Überlegung gilt für die Frage, ob BEM für Kleinstbetriebe verpflichtend. Anders als zum Beispiel in Kanada gibt‘s in Deutschland eben keine gesetzliche Vorgabe, dass BEM beispw. erst ab 25 Beschäftigte oder über 5 oder 10.

BAG: Zweiter Senat „fabuliert“
Das beliebte „Argument“, wonach Gesetzgeber die BAG-Rechtsprechung »in seinen Willen« aufgenommen habe, besagt nichts und ist ohnehin nicht zwingend. Denn wenn auch nur ein einziger der zwei oder drei Koalitionäre nicht mag (z.B. FDP mit unter zwölf Prozent 2021 oder CSU mit sechs Prozent 2025 bundesweit), so läuft eben bekanntlich insoweit nichts, gar nichts: Dieser Senat ar­gu­mentiert daher geradezu an politischen Realitäten vorbei beziehungsweise „fabuliert“ teils bei seiner historischen Auslegung: Das ist eher juristische Kaffeesatzleserei (unzulässige beliebige Schlussfolgerung) jedenfalls für Frage, ob Prävention und BEM ab dem ersten Tag der Beschäftigung oder nicht. Das hat mit Willen des Gesetzgebers rein gar nichts zu tun.

Den insoweit fundierten Gründen des LAG Köln, 12.09.2024 – 6 SLa 76/24 – Gründe II.5.e mwN – gebührt klarer Vorzug ggü. den drei nur wenig überzeugenden o.g. BAG-Senaten.

Viele Grüße
Annette

[annette.rosenberg]

Das BAG hat in Rn. 26 ausdrücklich offengelassen, welche Rechtsfolgen das Nichtergreifen angemessener Vor­keh­run­gen haben kann: Für die Entlassung von Proberichterinnen wurde das vom BGH-Dienstgericht längst höchstrichterlich geklärt schon vor Jahrzehnten! Inhaltliche Änderungen der damaligen Prävention lt. § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. erfolgten seither offensichtlich nicht, also identisches Recht in § 167 Abs. 1 SGB IX aktuelle Fassung.

Sonstiges Beschäftigungsverhältnis
Im Übrigen verkennt dieser Zweite Senat des BAG in seiner Argumentation offenbar, dass es bei Prävention nicht nur um Arbeitnehmer geht, sondern selbstverständlich z.B. auch um Beamte und Richter, bei denen das KSchG überhaupt nicht einschlägig ist: Eine ans KSchG „anknüpfende“ Norm ist für Beamte und Richter:innen natürlich sinnlos, zumal regel­mä­ßig viel viel längere Probezeiten dieser „Beschäftigten“ von mehreren Jahren laut KI sowie Wikipedia, und es ohnehin bekanntlich für Beamte und Richter keine solche Wartezeit von „sechs Monaten“ gibt - oder etwa doch!? Dieser § 167 SGB IX erfasst ganz zweifelsfrei auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse („sonstiges Beschäftigungsverhältnis“) laut allgemeiner Ansicht und nicht nur Arbeitsverhältnisse Man darf auf die Urteilsbesprechungen zu den einzelnen BAG-Gründen sowie seiner „Rechtsfortbildung“ gespannt sein, weil am Text des § 167 SGB IX teils weit vorbei. Im Besonderen hat der BGH moniert, dass die Prävention zu spät erfolgte – demnach nicht bereits in den ersten sechs Monaten wie geboten.

Vollends wirr, widersprüchlich bzw. nicht nachvollziehbar, dass bei Prävention für Arbeitnehmer lt. § 167 SGB IX die von BAG-Senaten konstruierten Einschränkungen gelten sollen (erst nach 6 Monaten und ab 6 Beschäftigte), nicht aber für Beamte und Richter nach § 167 SGB IX laut BGH sowie nicht für die Pflichten gemäß § 164 Abs. 4 SGB IX - obwohl sich diese Normen in ein und demselben Kapitel 3 („Sonstige Pflichten“) befinden! Dass sich einzelne BAG-Senate gerne ihre Fristen „zurechtlegen“ – am sehr klaren Gesetzeswortlaut vorbei (so z.B. BAG, 01.03.2007, 2 AZR 217/06: pauschal 3 Wochen statt differenziert laut SGB IX), ist in Literatur auf scharfe Kritik gestoßen (vgl. nur Düwell, LPK-SGB IX, § 173 Rn. 43; Gagel, Fachbeitrag B10/2008, und Etzel, in KR, 9. Aufl. 2009, SGB IX §§ 85-90 Rn. 53.1, wonach BAG-Konzeption „nicht mit Wortlaut vereinbar“).
|Ferner auch die frei erfundene 3-Jahres-Frist des Siebten Senats zum TzBfG, weil klar verfassungswidrig lt. BVerfG und offensichtliche Kompetenzüberschreitung des BAG – dem zu Recht mehrere Kammern u. a. des LAG BaWü die_Gefolgschaft verweigerten.
|Das LAG Köln, 12.09.2024 - 6 SLa 76/24, hatte u.a. aus Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, 10.02.2022 – C-485/20 – HR Rail) eine Arbeitgeberpflicht abgeleitet, bereits in der Probezeit das Verfahren lt. § 167 Abs. 1 SGB IX anzubieten. Revisionstermin (03.04.2025) wurde aufgehoben vom BAG – 2 AZR 271/24. Vergl. dazu Wissenschaftliche Dienste Nr. 18/25, 06.06.2025, Aktuelle Rechtsprechungen zum Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX (WD Nr. 18/25, Deutscher Bundestag). Ob Revision noch anhängig, wie vom WD unterstellt, ist aber fraglich, da Revisionstermin ja beim BAG gecancelt. Hat jemand nähere Info, ob nun rkr. oder nicht für ÖD oder ob ruhendes Verfahren?

Viele Grüße
Annette

[jada.wasi]

Reichweite Präventionsverfahren
für schwerbehinderte Beschäftigte?
jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1 zu
BAG, 03.04.2025 – 2 AZR 178/24

Zu den von Art. 5 Sätze 1, 2 RL 2000/78/EG erfassten Maßnahmen gehören auch solche organisatorischer Art (EuGH, Urt. v. 11.04.2013 - C-335/11 Rn. 55). Es ist deshalb keineswegs offenkundig, dass die Pflicht zur Suche nach Maßnahmen, die für eine Beseitigung von Schwierigkeiten, die einer Fortsetzung eines Beschäftigungsverhältnisses von Menschen mit Behinderung entgegenstehen, in Betracht kommen, außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 RL 2000/78/EG steht. Das Gegenteil liegt nahe. Die Klärung dieser Auslegungsfrage obliegt allein dem EuGH, nicht einem nationalen Gericht. Insoweit ist Vorlage an EuGH geboten (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2, 3 AEUV).
[jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1, Abschnitt C]

Hallo zusammen,

kritisch-fundiert, rechtsvergleichend zu BAG, 3.4.2025, 2 AZR 178/24, Dr. Torsten von Roetteken, in jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1, der offensichtliche Schwachstellen des BAG-Urteils aufdeckt (u.a. einengende „Auslegung“ statt richtig wortlautnahe Auslegung). Von Roetteken hält die Auslegung des BAG für verfehlt, belegt mit zahlreichen Nachweisen. Die Klärung der von Roetteken „akribisch“ aufgezeigten Auslegungsfragen obliegt allein dem EuGH, nicht einem „nationalen“ Gericht. Insoweit sei daher eine Vorlage an EuGH geboten (Artikel 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2, 3 AEUV). Der Autor hat auch zu Recht (am Ende) darauf hingewiesen, wonach Prävention auch Beamten-, Richter- sowie die Soldatenverhältnisse umfasst egal, ob bspw Beamtenverhältnis auf Widerruf oder auf Probe, vgl Bundesgerichtshof, BGH vom 20.12.2006 – RiZ (R) 2/06. Die_Auslegung des BAG sei daher auch im Hinblick auf § 211 SGB IX verfehlt lt. der exzellenten Anmerkung von Roetteken, Vorsitzender Richter am VerwG a.D. Das BAG hat folglich seine Kompetenzen weit überschritten und EU-Richter offenbar „übergangen“ wegen Nichtanrufung, weil Vorlagepflicht.

Angemessene Vorkehrungen:
Ein ähnliches Verfahren zur Prävention ist anhängig beim LAG BaWü – 10 Sa 31/24, allerdings „öffentlicher Dienst“, wofür EU-Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar anwendbar - also „unmittelbare Wirkung“ zukommt - weil nicht privater Arbeitgeber, sondern öffentlicher Dienst. Würde z.B. LAG BaWü der Berufung stattgeben ohne Vorlage an den EuGH und gleichzeitig die Revision nicht zulassen, würde es ggf. Verfassungsbeschwerde rechtfertigen wegen Entzugs der gesetzlichen EuGH-Richter laut Grundgesetz.
|Das AGG 2006 kennt zwar bisher diesen Grundbegriff des allgemeinen Gleichbehandlungsrechts der „angemessenen Vorkehrungen“ nicht, spricht von vorbeugenden, ange­mes­senen, positiven Maßnahmen. Er gilt jedoch über das EU-Recht bzw. die UN-BRK unmittelbar jedenfalls im ÖD nach Rspr. Vgl. auch Welti, Fachbeitrag D9-2012 auf reha-recht (angemessene Vorkehrungen nach BRK). Aber auch § 12 AGG spricht von „Organisationspflichten“ und „vor­beu­gen­den“ Maßnahmen, also z.B. Prävention in Wartezeit? Das wurde vom BAG bislang nie bedacht - im Gegensatz zum BGH-Dienstgericht, 20.12.2006, RiZ (R) 2/06. Gruß Jada Wasi